sexta-feira, 29 de janeiro de 2010

Defesa Fiscal - Recurso Voluntário ICMS

(cidade, estado e data)....................

Sr. Julgador de Processos Fiscais
Secretaria de Estado da Fazenda
São Paulo - SP



PEDIDO DE NULIDADE DE AUTO DE INFRAÇÃO



Auto de infração número .......... de ..../...../.........



............ Transportes Ltda, empresa estabelecida á Rua ..............., ................., inscrita no CNPJ ................, inscrição estadual ............ cujo objeto social é o transporte de mercadorias, através de seu representante legal, sr. ..........................., sócio-gerente, CPF ........................., vem, pela presente, pleitear a ANULAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO FISCAL, de número ............, expedida em ..../..../..... e recebida em ...../..../....., pelos motivos que expõe a seguir:



DOS FATOS:

Em ..../..../......., a autuada. recebeu notificação fiscal número ........ (cópia anexa), por entregar mercadorias em estabelecimento diverso do indicado no Documento Fiscal como destinatário. O valor total da notificação, incluindo imposto e multa, é de R$ ............ Não concordando com a notificação citada, a ............ vem apresentar suas razões, nos seguintes termos:

DAS RAZÕES PARA A ANULAÇÃO DE NOTIFICAÇÃO FISCAL

1. REDESPACHO CARACTERIZADO E COMPROVADO

A autuação fiscal, pelo que se comprova pelo “Termo de Ocorrência e Depósito - Anexo R” (cópia anexa), identifica o local da entrega como “Coml. Transul Transp. e Arm. Gerais Retroportuário Ltda.”. Este estabelecimento redespachou a mercadoria citada no Termo de Ocorrência (NF ....... de Coop. Prod. Catarinenses Ltda.) para o destinatário final, José da Silva e Cia. Ltda.

O redespacho é comprovado pelo CRTC número ........, do estabelecimento “Coml. Transul Transp. e Arm. Gerais Retroportuário Ltda.” (cópia anexa).

Conclui-se assim, pelos documentos apresentados, que:

a) A ............ utilizou-se de serviço de redespacho.
b) A mercadoria citada chegou ao destinatário final citado na Nota Fiscal.
c) Não houve “entrega da mercadoria”, mas sim, baldeação para redespacho.

Descabe, portanto, o auto de infração, já que houve prosseguimento da viagem, pelo redespacho, sem a ocorrência de qualquer prejuízo á fazenda estadual.

2. INEXISTÊNCIA DO FATO GERADOR:

Com a comprovação de que houve um redespacho, não houve a existência do fato gerador, tanto do imposto quanto da multa.

O destinatário final ficou mantido. A mercadoria não foi entregue, foi redespachada. Inocorre o fato gerador notificado. O artigo 4o, I, “b”, do Decreto 1790/97, uma das supostas fundamentações legais da notificação, estabelece:

art. 4o. - O local da operação ou prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável é:

I - tratando-se de mercadoria ou bem:
a) ...
b) onde se encontre, tratando-se de situação irregular pela falta de documentação fiscal ou quando acompanhado de documentação inidônea, como dispuser a legislação tributária; (grifos nossos)

Observa-se, pelos exames dos documentos em apenso, que:

1. Houve emissão de nota fiscal, com devido destaque do imposto.

2. Houve redespacho da mercadoria, com devida emissão de CTRC para o destinatário final.

Portanto, descabe a presunção de que o art. 4o, I, b, supra citado, pudesse estar em consonância com o ocorrido. Não houve infração de “situação irregular pela falta de documentação fiscal”, nem “documentação inidônea”.

O fato de a nota fiscal originária não conter a observação de que a mercadoria seria despachada, não a torna “inidônea”, nem a desqualifica, tanto é que a própria empresa redespachadora emitiu um documento fiscal (CTRC) sobre a operação, baseada na nota fiscal em questão, e o próprio fiscal notificante utilizou-se dos dados contidos na mesma para emitir a notificação.

Todas estes fatos qualificam a nota como idônea, ocorrendo uma simples omissão de observação de redespacho, que, como exposto, não prejudica a qualidade da nota como elemento comprovatório de operação fiscal. Esta ausência de observação comprova-se como de não “má-fé”, pois o redespacho, documentado, permite qualificar a operação de descarga como de “transferência de carga” e não de “entregues a destinatário diverso”, incorretamente suposto pelo fiscal notificante.

O artigo 8o, II, “c”, do Decreto 1790/97 SC, utilizado como fundamentação legal da presente notificação, trata de operação distinta, e não confundível com o “redespacho”. Observe-se os termos do referido dispositivo:

Art. 8o. : São responsáveis pelo pagamento do imposto devido e acréscimos legais:

II - os transportadores:
a)...
b)...
c) em relação ás mercadorias que forem entregues a destinatário diverso do indicado no documento fiscal; (grifo nosso)

Por “destinatário”, entende-se, conforme definição do dicionário, “aquele a quem se destina alguma coisa”. Já o “transbordo” é “baldeação, passagem de mercadorias”.

Portanto, comparando-se “entrega de mercadoria a destinatário” com “transbordo para redespacho”, observa-se que os dois são operações distintas, a saber:

1. “entrega a destinatário”: é o ato de colocar algo a seu destino, um ato único
2. “transbordo para redespacho”: é o ato de deslocar algo com objetivo de remetê-lo por outro meio de transporte

Dadas as nítidas diferenças entre as duas operações, conclui-se que a autuada não procedeu a qualquer ato característico que a levasse à sujeição tributária, ou seja, a “entrega a destinatário”.

Para existência de qualquer imposição tributária, deverá haver um ‘FATO’. Não se pode, arbitrariamente, notificar um ato distinto do que aquele qualificado pela lei, deve-se tributar ‘ALGO’, um ‘FATO GERADOR’, que no caso em epígrafe, nunca ocorreu, pois a documentação existente comprova o transbordo, e não a “entrega a destinatário”.

Assim, sente-se a autuada, ao ver-se injustamente tributada por algo inexistente. Reclama, pois, ante a injustiça ocorrida, para pleitear ao sr. Julgador que acolha as razões expostas, impugnado a notificação citada.

CONCLUSÃO

É incabível o auto de infração apresentado, pelos seguintes motivos:

1. Ocorreu confusão do agente fiscal, ao notificar a autuada, confundindo operação de “transbordo” com “entrega ao destinatário”.

2. Não houve fato gerador que sustentasse a autuação, pois o transbordo de mercadoria é ato distinto, e inconfundível, não se aplicando as supostas fundamentações legais, especialmente os artigos 4o, I, “b” e 8o, II, “c” do Decreto 1790/97 SC.

Nestes termos, pede a ............ a completa anulação do referido auto,

(assinatura)................................
Sócio-Gerente
............ TRANSPORTES LTDA.

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